在法律上，可以把利用ATM机故障恶意取款的行为分为两个部分：第一部分是行为人明知银行系统发生故障而取款的行为（以下称先前取款行为）；第二部分是行为人得到额外款项之后不退还的行为（以下称事后占有行为）。 恶意取款行为是否构成侵占罪，应当对这两部分分别考察。

    首先，先前取款行为不构成侵占罪。如果认为先前取款行为构成侵占罪，其逻辑前提应当是：在取款之前行为人所取的额外款项已经处于行为人的占有、支配之下。只有这样，行为人的取款行为才属于“将自己占有的他人财物非法据为己有”。这样，判断先前取款行为是否构成侵占罪的关键是确定行为人恶意提取的款项在取款行为发生之前是否属于行为人占有？如果答案是肯定的，行为人就构成侵占罪；如果答案是否定的，行为人就不构成侵占罪，而构成其他的罪。

    第一种情形中涉及的问题是，银行基于过错输入行为人信用卡内的金额是否属于持卡人占有。关于储户在银行存钱后，存折或银行卡内记载的款项属于谁占有，大陆法系刑法理论中有不同的意见。日本刑法理论通说和判例认为，“存款人对于与存款相当的（存放在银行的）金钱具有占有权利”。 对于信用卡或借记卡内记载的真实金额的占有支配究竟归谁或许可以争论，但是无论如何不能认为银行基于错误而输入的额外金额归持卡人占有。理由是：（一）信用卡作为一种金融凭证，其本质上是持卡人在银行存储一定现金或者与银行订立一定信贷契约（对透支功能而言）的权利证明，持卡人依此证明通过银行服务系统办理支付、取款或转账业务，实现对其卡内资金的处分、使用。这些处分行为的实施应当以权利的真实性为前提，否则其操作就没有合法的根据。银行按照持卡人的指令提供支付服务时，要对持卡人权利的真实性和有效性进行核查，一旦发生错误，银行有权拒绝支付。如果认为凡是落人卡内的金额都属于持卡人支配，则意味着即便银行发现将卡里多输了钱，对多输入的部分银行也必须按照持卡人的指令无条件地先行支付或办理取款，而其损失只能事后向持卡人追偿，这显然与实际不符。（二）在银行存款不同于在银行租用特定的器皿或空间，自己将贵重财物放入其中并掌握开启的钥匙。在后者的情形里，行为人对特定的空间具有完全的支配权，如果因为系统故障导致他人的财物进入了行为人租用的空间，则可以认为行为人对财物取得了占有、支配权。然而，货币属于种类物而不是特定物，不同储户的钱一旦进入银行的账户就归银行统一保管，不能再分你我，逻辑上具体的储户不可能对其中的某一部分实施独立的占有、支配。因此，由于银行错误而多输入信用卡的钱在被非法支取或转账出去之前属于银行占有，不属于持卡人占有。第二种情形中涉及的问题是行为人提取的“卡外资金”是否属于行为人占有。如果确认银行多输入信用卡的钱都不属于持卡人占有，那么，银行并没有输入信用卡的“卡外资金”在被恶意支取之前就更不能说是归行为人占有了。可见，在上述两种情形中，行为人的先前取款行为都不属于非法占有自己支配、控制之下的他人（银行）财物，因此，不能以侵占罪定罪。

  

  其次，事后占有行为不能以侵占罪定罪。独立地看，行为人恶意取款之后已经事实地占有了款项，行为人如果不退还，完全符合侵占罪的特征。这时，对事后占有行为是否独立定罪，或者说对整个恶意取款行为是否在处断上以侵占罪处罚，取决于其先前的取款行为是否构成更为严重的侵犯财产犯罪。如果先前取款行为本身不构成犯罪，应当对事后占有行为单独定侵占罪；如果取款行为构成了盗窃、诈骗等更为严重的占有转移类型的侵犯财产犯罪，就不能对事后占有行为独立定罪处罚。如后文所述，笔者认为，在利用ATM机故障恶意取款的案件中，行为人的先前取款行为已经构成了盗窃罪，所以对其后占有款项的行为不应再定独立的侵占罪，更不能对整个案件以侵占罪处断。

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