委托保证合同违约金是否有效？_法律知识

    委托保证合同违约金是否有效？

一、委托保证合同的法律性质

委托保证合同，在实务中常称为委托担保合同、担保服务合同，也有人含混地称之为担保协议。就“担保”而言，其本为“保证”的上位概念，只是因为在实务中，作为专业的信用担保机构(担保公司)，其提供的担保方式以保证担保为主，因此其提供的合同多直接名为委托担保合同，这并无太大的问题。

但需要注意的是，委托保证合同与担保协议却是两类性质完全不同的合同，不应混淆：委托保证合同是(债务人)委托担保人为其向贷款银行提供担保而与担保人签署的合同，是债务人为表达委托担保人为其担保的意思表示而与担保人达成的协议。委托保证合同当事人包括委托人即债务人与受托人即担保人。而“担保协议”又称“担保合同”，是担保权人(债权人)和担保人之间为明确相互权利和义务关系所订立的协议。显然，两类合同在主体、内容等方面均有明显区别。

实务中，最常见的委托保证合同是在融资性担保公司与借款人之间订立是，因此下文的分析便主要针对该类委托保证合同而进行。

二、委托保证合同中的违约金问题

在实务中，融资性担保公司所制作的格式化委托保证合同中通常约定有类似的违约金条款：如债务人未按主合同约定履行还款义务，则需向担保人按照所担保的主债务数额的一定比例支付违约金。

委托保证合同能否约定违约条款，这里认为，此类违约金条款有违公平，当认定为无效。其理由为：

(一)债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，这是没有疑问的。但不能认为该行为同时也违反了委托保证合同的约定，对担保人也构成违约，还需根据委托保证合同的约定承担违约责任。否则，既违反了合同责任的相对性原则，也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需承担委托保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，有违公平正义。

另外，学界通说也认为，在委托合同的效力中，对委托人而言一般只包括支付报酬义务、预付费用及偿还费用义务、赔偿损失这三项，并不包括前述“违约责任”。

(二)可能有人认为委托保证合同约定违约金条款是基于双方当事人自愿，并不违反法律的禁止性规定，因此有效。

这种合同条款只是形式上的意思表示一致，仅凭此不足以证明约定的合法性、正当性，合同自由更应服从于合同正义。笔者认为，该类违约金条款在本质上属于《合同法》第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形，理应认定为无效。

(三)委托保证合同约定违约金条款也与担保人所负的义务相抵触。

债务人与担保人之间的法律关系为委托、无因管理或赠与关系，其中以有偿委托合同关系最为常见。

程啸教授认为“债务人为委托人，第三人是受托人，而处理的事务就是为委托人的向他人所负的债务提供保证担保，一旦委托人不履行债务则第三人代为履行或承担赔偿责任。”。而高圣平教授认为“此时，保证人与主债务人之间成立委托合同，主债务人为委托人，保证人为受托人，代为履行债务或者承担责任即为委托事务的标的”。崔建远教授也认为“保证人为受托人，他承担保证责任而使主债务人(受托人)免去对债权人的责任，属于处理委托事务。于是，保证人承担保证责任所支付的原本、利息和必要费用均可向主债务人追偿”。

在委托保证合同中，担保人所负的义务除了在形式上的为债务人担保而与债权人签订担保合同外，更包括实质上的当债务人违约后依约向债权人代偿。因此，担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。

(四)如上所述，保证人与主债务人间多为委托关系，一般而言，保证人对主债务人享有请求权、代位权和保证责任除去请求权，而在我国现行法上只规定了保证人的求偿权。保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，可向主债务人请求返还的权利。

对该求偿权行使的范围，担保法未作规定，在理论上包括：

1、保证人实际承担的保证责任的范围，此范围应与主债务人的免责范围一致，若保证人承担保证责任而给付的金额大于主债务免除金额，则超出部分保证人不得追偿，而应依不当得利向债权人追偿;

2、自承担保证责任之日起，保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息;

3、保证人为承担保证责任而支付的必要费用，如履行保证责任的费用、诉讼费用等;

4、保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。

显然，违约金责任既非保证人享有的请求权，也非求偿权的内容。

(五)违约金在性质上可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。前者指依当事人的约定或依法律法规的规定，对于违约所确定的一种制裁，其典型特征为违约金可同时独立地与其他责任方式并用;而后者指当事人双方预先估计的损害赔偿总额。

虽然理论上承认惩罚性违约金，但实务中毕竟没有明确的法律依据。更重要的是，该类违约金以明确约定为前提，即应表明其属于惩罚性违约金，可与赔偿损失等其他违约责任方式并用。因此，一般情况下的违约金均为赔偿性违约金，是对损失赔偿额的预定，起弥补损失(补偿)的作用。

在委托保证合同中，当担保人代偿后，其损失即利息等“代偿损失”，不过该“代偿损失”可通过追偿及实现反担保措施得到充分弥补，因此不存在需以违约金进行弥补的损失。

(六)对融资性担保公司而言，其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现。该风险为担保公司应当承担的经营风险，其所收取的担保费中已包含了该风险的对价。而且，作为以从事担保为主营业务的公司，其应更多的从完善求偿担保(又称反担保)、建立完善的风险评估、控制制度方面来控制风险，而非一味依赖于违约条款。

综上可看出，在委托保证合同中，约定违约金条款也与担保人所负的义务相抵触，虽然法律并未有明确规定，但是根据我国违约金的赔偿性质，委托保证合同中的代偿损失已经可以使当事人得到充分弥补，因此委托保证合同违约金应认定为无效。

⊙声明：本页内容仅代表发帖者个人观点，不代表本站同意其观点和对其真实性负责，如涉及侵权或违法违规，请点此举报。

·合同法不履行合同的法律后果都有什么？
      合同法不履行合同的法律后果都有什么？一、违约行为的表现是怎样的？违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明：(1)违约行为的主体是合同当事人。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。如果由于第三人的行为导致当事人一方违反合同，对于合同对方......

·无民事行为能力人订立的合同是否有效？
      无民事行为能力人订立的合同是否有效？一、什么人是无民事行为能力人无民事行为能力人一般是指下列两种：1、不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。2、不能辨认自己行为的精神病人或者痴呆病人是无民事行为能力人。二、无民事行为能力人订立的合同一般无效，特殊情况除外1、当事人双方订立合同，应当具有相应的民事......

·室内装修设计合同纠纷的法律风险有哪些？怎样避免？
      对一些好不容易买好了房子的房主来说，接下来更加操心的事情便是对房子进行装修了，我们都知道关于室内装修的纠纷在生活中比较常见，这与室内装修设计合同的签订有重大的关系，那么，室内装修设计合同纠纷应该如何避免?下面，的我们就介绍一下有关室内装修设计合同的一些可能存在的法律风险以此来告诉您怎样规避这些风险，减......

·如何确定保险合同生效时间？
      如何确定保险合同生效时间？一、如何确定保险合同生效日？《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”，《保险法》第十四条规定：“保险......

·大宗贸易合同怎样写？
      大宗贸易合同怎样写？大宗贸易合同范本出卖人(甲方)：工商注册号：买受人(乙方)：工商注册号：合同编号：合同签订地点：鉴于：根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规，本着平等自愿、等价有偿、诚实信用的原则，经双方协商一致，订立本合同。第一条定义本合同的大宗货物指：第二条标的、数量......

·老婆有外遇离婚要赔偿吗
      不少夫妻都是因为一方在婚内后外遇而导致夫妻感情破裂，最终走向离婚的。那要是老婆有外遇离婚要赔偿吗?要想解决这个问题，首先要知道我国法律规定的离婚赔偿的条件是什么，接下来就由我们为您做详细分析。一、老婆有外遇离婚要赔偿吗在通常情况下，离婚的发......

·起诉离婚立案程序是怎样办理的
      要想起诉离婚的，首先要起到离婚诉讼程序，这就要求夫妻一方向法院提起离婚诉讼，然后进行立案审查，那么这个起诉离婚立案程序是怎样办理的呢？如果你对此不是很了解的话，请跟随我们一起在下文中看看吧。一、起诉离婚立案程序是怎样办理的根据《民事诉讼......

·公司上市要满足哪些条件
      公司上市要满足哪些条件一、公司上市要满足哪些条件1、股票经国务院证券监督管理机构核准已向社会公开发行。2、公司股本总额不少于人民币三千万元。3、开业时间在三年以上，最近三年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主......

·专利权人如何保护专利权
      专利权人如何保护专利权您都知道，专利侵权的案件在我国经常发生，屡见不鲜。你知道作为一名专利权人，当发现自己的专利被侵权时，应该如何去保护自己的专利权吗?我们将在下文为您讲解专利权人该如何保护专利权，详情请阅读下文。根据目前我国法律规定，专利被......