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★南京刑事律师谈如何认定自首和立功？
    由于刑法对自首和立功实体规定的相对稳定性，从宽处罚规定的相对原则性以及对自首立功证明材料的证据形式、证据效力等规定的相对匮乏性，面对实践中不断出现的表现形式各异的类似自首和立功行为，实务部门认定时存在较大的认识分歧[长三角律师网]。
　　1.“形迹可疑”型自首的认定。
　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)..条第(一)项规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的……应当视为自动投案”。一般认为，“形迹可疑”被有关组织查询表现为，公安机关、人民法院、保安部门或其他有关组织在没有掌握犯罪的基本事实(即何人在何时何地实施了何种犯罪)或者根据现有证据不足以断定某人实施了某种犯罪时，仅凭工作经验或个别线索对被怀疑对象进行的询问或调查。司法实践中认定“形迹可疑”型的自首，关键要分析两点：一是司法机关是否掌握了行为人犯罪的一定证据或者线索;二是行为人当时不如实交代，能否作出合理解释。
　　在司法机关尚未发现犯罪事实的场合，如果根据被查询者携带、使用等物品的可疑性，或者与目击者、知情者描述的某种犯罪之嫌疑人的体貌特征、活动规律等方面的相似性，司法机关等有关组织足以对被查询者产生合理怀疑的，也就是说足以判断被查询者有实施某种犯罪的重大嫌疑，此种情形不宜认定为“形迹可疑”，被查询者如实供述自己的罪行的，可以认定为坦白罪行。
　　2.“犯罪后滞留现场”是否视为自动投案行为。
　　实践中，有的行为人犯罪后未逃离而是滞留在作案现场，由此被公安机关捕获[长三角律师网]。作案后未逃离现场，亦未对抗警方的抓捕，在客观上便于司法机关追究刑事责任，到案后亦如实交代了犯罪事实，故基本符合自首的立法意图。同时，从另一角度来看，与逃离现场后主动投案供述者属典型的自首相比较，未逃离现场并配合、服从警方要求就擒者，其主动接受审判的倾向性更明显，自然不影响自首性质的认定[长三角律师网]。
　　3.如何界定主动投案后的辩解与翻供。
　　司法实践中，犯罪分子投案自首后，在庭审中往往会将故意犯罪辩解为过失犯罪，或者辩解为主观上无犯罪意图。对犯罪分子的这种行为，是继续认定自首情节，还是认定其是在翻供，这也是司法实践中经常遇见的问题。翻供是为了逃脱罪责，是犯罪分子在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。犯罪分子如果翻供，就会丧失“如实供述自己的罪行”的要件，从而不能成立自首。但这里需将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而非否定其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别。也正是基于上述原因，《最高人民.关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。咨询律师：13057670467，，
　　4.对象犯之间的自首与立功[长三角律师网]。
　　刑法中的对象犯，一般是指那些彼此犯罪行为互相依托，犯罪分子利益彼此依赖的犯罪，例如行贿犯罪与受贿犯罪、出售假币犯罪与购买假币犯罪、拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。关于对象犯的自首和立功问题，一般认为，当行为人如实交代自己的犯罪行为时，必然牵涉到对象犯的犯罪行为，这种交代行为仍然属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为有立功表现[www.csj64.com。
　　5.纪检调查期间交代问题是否认定自首[www.csj64.com。
　　对于在纪检监察机关采取调查措施后如实交代自己问题的，司法实践中大多都认定为自首[www.csj64.com。笔者认为不可一概而论，应视具体情况具体分析。实践中，不少调查虽然名义上是由纪检监察机关执行，实际是抽调检察机关、.的工作人员组成的联合专案组负责调查，并且采取调查措施之前，有关机关一般均已掌握了被查处人一定的犯罪事实及证据。纪检监察机关事先已经掌握有关事实和证据，对被查处人采取调查措施后，被查处人在向其出示有关证据后，才交代犯罪事实的，当然不能认定为自首。纪检监察机关事先掌握的有关事实和证据经查不实，被查处人在调查期间主动交代了其他不为所知的犯罪事实，此种情形符合投案自首的条件，应认定为自首[www.csj64.com。被查处人在调查期间，除了如实交代纪检监察机关已经掌握的犯罪事实外，还主动交代了与纪检监察机关掌握的不同种罪的犯罪事实，则应当认定为自首[www.csj64.com。如系同种罪行的，则不能认定为自首。
　　6.二审期间的自首认定。
　　二审期间的自首认定应严格遵循依法原则和上诉不加刑原则[www.csj64.com。依法原则要求严格依照刑法及有关司法解释的规定认定自首[长三角律师网]。因此，被告人一审阶段始终翻供，二审期间又如实供述的，二审.不能再认定为自首。否则，容易滋长被告人在一审判决前竭力抵赖，如抵赖不掉二审时再作供述也不迟的心态[长三角律师网]。反之，被告人一审阶段符合自动投案、如实供述条件而被认定为自首，即便在二审期间翻供的，二审.也不能改变对自首的认定[www.csj64.com。因为一审判决认定被告人自首符合法律规定，而二审期间受上诉不得加重对被告人刑罚的规定限制，故改变对自首的认定没有实际意义[长三角律师网]。
　　7.对“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的理解。
　　《解释》第七条规定，根据刑法第六十八条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
　　前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者  范围内有较大影响等情形。
　　据此，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”是认定重大立功的重要标准，实践中对“可能被判处无期徒刑以上刑罚”始终存有不同理解，导致检法对重大立功的认定不一，并且即便是同一审判机关亦存在不同做法。
　　8.协助司法机关抓捕同案犯的认定[www.csj64.com。
　　“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”具有两层含义。..层含义是指，为司法机关抓获其他犯罪嫌疑人提供重要线索的行为。第二层含义是指，提供同案犯个人基本资料之外的诸如同案犯隐匿地点之类不为司法机关掌握的秘密信息。

★南京刑事律师谈监视居住应注意什么问题？
    根据《刑事诉讼法》第57条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下5个方面的规定：
　　1、未经执行机关（即公安机关）批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；
　　2、未经执行机关批准不得会见他人；
　　3、在传讯的时候及时到案；
　　4、不得以任何形式干扰证人作证；
　　5、不得毁灭、伪造证据或者串供；
　　被采取监视居住的犯罪嫌疑人被告人只要违反上述五项规定之一，情节严重的，司法机关依法予以逮捕.咨询律师：13057670467，，

★南京刑事律师谈关于死刑适用的对象和死刑核准程序的规定
   《  人民共和国刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行[长三角律师网]。
　　死刑除依法由最高人民.判决的以外，都应当报请最高人民.核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民.判决或者核准。”
    刑法第四十八条是关于死刑适用的对象和死刑核准程序的规定[www.csj64.com。
　　死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，是刑法所有刑罚中最严厉的。我国对死刑的一贯方针是：一是不废除，二是在适用时要十分慎重。对死刑不废除，是根据我国社会的具体情况和打击犯罪的具体需要决定的。对危害极其严重的犯罪分子，判处死刑，有利于维护国家的安全、社会的稳定及对公民权利的保护[长三角律师网]。死缓制度是我国在长期同犯罪作斗争的实践中建立的，实际执行中，被判处死缓的罪犯基本上都没有执行死刑，减少了实际执行死刑的人数。死缓制度体现了“少杀、慎杀、能不杀的不杀”的政策。
　　刑法第四十八条..款是关于死刑适用对象的规定[www.csj64.com。根据本款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。“罪行极其严重”，是指所犯罪行对国家和人民的利益危害特别严重和情节特别恶劣的[www.csj64.com。根据这一规定，刑法分则对于可以适用死刑的条文作了严格的限制，如对可以判处死刑的，都规定了“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”、“造成严重后果的”、“情节特别严重”、“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”等。为了限制适用死刑，刑法第四十八条还规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，即死刑缓期二年执行的制度。死刑缓期二年执行并不是一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式[长三角律师网]。判处死刑缓期二年执行的前提同判处死刑立即执行一样，必须是“罪行极其严重”，应当判处死刑的。如果法律对该罪没有规定死刑，或者所犯罪行不该判处死刑，就不能适用“死缓”。判处“死缓”，是根据案件的具体情况和犯罪分子的悔罪表现，可以不立即执行死刑的[长三角律师网]。这里所说的“不是必须立即执行”，是区分死刑立即执行与死刑缓期执行的原则界限。至于什么是属于“不是必须立即执行”，法律没有作具体规定[长三角律师网]。根据司法实践经验，一般是指该罪犯罪行虽然极其严重，但民愤尚不特别大；犯罪分子投案自首或者有立功表现的；共同犯罪中有多名主犯，其中的首要分子或者罪行最严重的主犯已判处死刑立即执行，其他主犯不具有立即执行必要的；被害人在犯罪发生前或者发生过程中有明显过错的，等等[长三角律师网]。
　　刑法第四十八条第二款是关于死刑核准程序的规定。根据本款规定，死刑除依法由最高人民.判决的以外，都应当报请最高人民.核准[长三角律师网]。这对于保证死刑的正确适用，防止冤假错案的发生，有重要作用。对于死刑缓期执行的，可以由高级人民.判决或者核准，既可由高级人民.直接判决后核准，也可由中级人民.判决，然后报高级人民.核准[长三角律师网]。

★南京刑事律师谈贪污罪中“以非法占有为目的”的理解
    在刑法理论上，对构成贪污罪要求行为人主观上需存在“以非法占有为目的”这一要件。请看一个案例：张某，系某国家机关工作人员，平日张某忧国忧民深感中国政府对教育的投入不力，一心想为中国的教育事业尽微薄之力，但苦于囊中羞涩，便打起了自己管理的国有财产的主意。某日，张某侵吞自己管理的国有资产10万元，同日将该款如数捐赠给希望工程。在本案中，张某的行为是否构成贪污罪呢？也许有人会主张张某不构成贪污罪，其理由在于贪污罪要求行为人在主观上存在“以非法占有为目的”。张某侵吞国有财产的目的是捐献希望工程，并非自己占有，故不存在“非法占有”。咨询律师：13057670467，，

★南京刑事律师谈贪污罪如何处罚？
    根据刑法第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚；
　　（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分[长三角律师网]。
　　（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚[长三角律师网]。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚[www.csj64.com。 

★南京刑事律师谈何为受贿罪中的“利用职务之便”？
    利用职务之便是受贿罪客观方面的一个重要构成要件，利用职务之便可以分为以下两种情况: 
　　(1)利用职务上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格，是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物，是典型的受贿行为。在司法实践中，大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。例如，负责掌管物资调拨、分配、销售、采购的人，利用其调拨权、分配权、销售采购权，满足行贿人的愿望，而收受财物。 
　　(2)利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利，即不是直接利用职权，而是利用本人的职权或地位形成的便利条件，而本人从中向请托人索取或存非法收受财物的行为。实践中，利用第三者职务上的便利，主要有以下三种情况:一是亲属..，二是私人..，三是职务..。至于前两种情况，利用的主要是血缘与感情的..，与本人职务无关[www.csj64.com。对于单纯利用亲友..，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。在第三种情况下，则与本人职务有一定关联。受贿人利用第三者的职务之便受贿，必须具备以下两个条件，其一，利用第三者的职务之便，必须以自己的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二，是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践，利用与职务有关的便利条件，一般发生在职务上存在制约或者相互影响..的场合。

★南京刑事律师谈受贿罪中为“他人谋取利益”如何理解？
    《  .审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件[www.csj64.com。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益[长三角律师网]。
    最高人民.　最高人民.关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中表示，根据《补充规定》第四条..款的规定，认定受贿罪的行为应当掌握：
　　（1）索取他人财物的，不论是否“为他人谋取利益”，均可构成受贿罪[长三角律师网]。
　　（2）非法收受他人财物，同时具备“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。

★南京刑事律师谈酌定量刑情节在死刑辩护中的运用
    作为刑事辩护律师，我们在死刑辩护中经常会遇到这样的困惑，就是被告人极有可能被判处死刑，但却找不到应当或可以对被告人从轻、减轻处罚的法定情节，这种情形下，对酌定量刑情节的运用就显的尤为重要。所谓酌定量刑情节，是指我国刑法认可的，从审判实践经验当中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑的时候需要灵活掌握、酌定适用的各种事实情况[长三角律师网]。常见的酌定量刑情节，主要包括犯罪的动机和目的、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的时间、地点，犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度和表现以及属于初犯、偶犯还是惯犯[长三角律师网]。如何在死刑辩护中充分运用好这些酌定量刑情节，以影响.判决，尽量减少死刑的适用，是我们每一位刑事辩护律师必须重视的问题[www.csj64.com。南京  刑事律师认为，在死刑辩护中，至少应当注意和运用好以下的酌定量刑情节：
    一、被害人有明显过错的。
    二、因家庭、邻里纠纷等人民内部矛盾激化而引发的[长三角律师网]。
    三、出于义愤杀死自己家属的[www.csj64.com。
    四、间接故意杀人的。
    五、共同犯罪中的次要主犯[www.csj64.com。
    六、正在哺乳自己婴儿的妇女[长三角律师网]。
    七、犯罪时刚满十八周岁的年轻人和年过七十的老年人。
    综之，律师在死刑辩护中，不仅要注意法定量刑情节，对于酌定量刑情节也必须给予足够的重视和运用，惟如此，方能取得良好的辩护效果[www.csj64.com。

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